Breuer, Klingen, Goldkamp Rechtsanwälte · Blog

Ist ein Testament nicht mehr auffindbar, gilt die darin angeordnete Erbfolge trotzdem – es sei denn, der Erblasser hat es willentlich vernichtet.

Gehen formgültig errichtete letztwillige Verfügungen verloren, so bleiben sie wirksam.

Dass ein nicht auffindbares Testament einst existierte und formgültig vom Erblasser errichtet wurde, muss derjenige beweisen, der sich auf dieses Testament berufen will, also der testamentarische Erbe oder Vermächtnisnehmer.

Der Beweisbelastete muss nachweisen, dass der Erbe das Testament errichtete, dass die Formvorschriften eingehalten wurden – der Erbe also das Testament handschriftlich schrieb und unterschrieb – und welchen Inhalt das Testament hat.

In der Regel wird der Beweis durch Vorlage des Originals geführt. Es ist allerdings auch möglich, den Beweis durch Vorlage einer Kopie und Zeugenaussagen oder sogar nur mit Zeugenaussagen zu führen.

Ein Widerruf liegt nur vor, wenn der Erblasser die Verfügung willentlich vernichtet hat. Dies muss im Streitfall derjenige beweisen, der ein Interesse an dem Widerruf hat – also der gesetzliche Erbe.

Das sagt die Rechtsprechung:

• „Nach allgemeiner Ansicht berührt es die Wirksamkeit eines Testaments nicht, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst nicht auffindbar ist (BayObLG FamRZ 1986, 1043/1044 m. w. Nachw.). In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (BayObLG aaO und Rpfleger 1985, 194, jeweils m. w. Nachw.), wobei an den Nachweis strenge Anforderungen zu stellen sind (Palandt/Edenhofer BGB 49. Aufl. § 2255 Anm. 4 c).“ (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 15. Mai 1990 – BReg 1 a Z 15/90 –, Rn. 11, juris)
• „Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, es stehe der Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 nicht entgegen, daß die letztwillige Verfügung vom 23.10.1984 nur in Fotokopie vorliege. Zwar ist gemäß §§ 2355, 2356 Abs.1 Satz 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird (vgl MünchKomm/Promberger BGB 2.Aufl. Rn.8, Staudinger/Firsching BGB 12.Aufl. Rn.25, Palandt/Edenhofer BGB 51.Aufl. Rn.9, jeweils zu § 2356). Ist diese jedoch nicht auffindbar (vgl. § 2356 Abs.1 Satz 2 BGB), so kann die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit Hilfe anderer Beweismittel dargetan werden (MünchKomm/ Promberger aaO Rn.9; Staudinger/Firsching aaO Rn.31; Soergel/Damrau BGB ll.Aufl. § 2356 Rn.18), insbesondere durch Vorlage einer Durchschrift, einer Abschrift oder einer Ablichtung des Testaments (vgl. BayObLG Rpfleger 1985, 194; OLG Oldenburg Rpfleger 1967, 416/417; KG OLGZ 1975, 355/356 f.). Es entspricht nämlich allgemeiner Ansicht, daß die Wirksamkeit eines Testaments nicht dadurch berührt wird, daß die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden ist oder daß sie verloren gegangen oder nicht auffindbar ist (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. zuletzt BayObLG NJW-RR 1992, 653/654 m.w.Nachw.).“(Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juli 1992 – 1Z BR 58/92 –, Rn. 17, juris)
• „Die Tatsache der Unauffindbarkeit der Originalurkunde begründet keine Vermutung dafür, daß sie der Erblasser in Widerrufsabsicht vernichtet hat (BayObLG Rpfleger 198C, 60 u. 1985, 194; OLG Celle MDR 1962, 410; OLG Hamm NJW 1974, 1827/1828; KG OLGZ 1975, 355/356 f.; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 267/272; Soergel/Damrau § 2356 Rn.18; Palandt/Edenhofer § 2255 Rn.3).“ (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juli 1992 – 1Z BR 58/92 –, Rn. 21, juris)
• „Errichtung und Inhalt des Testaments können vielmehr mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. Die Ermittlungen dazu können nach pflichtgemäßem Ermessen in jeder möglichen Art und Form vorgenommen werden und die Bestimmung des Umfangs der Ermittlungen ist den Tatsacheninstanzen überlassen (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Amelung, FGG, 13. Aufl., § 12 Rn. 43, 85; § 27 Rn. 50). Pflichtgemäßes Ermessen fordert eine förmliche Beweisaufnahme aber immer dann, wenn dies zur Sachaufklärung erforderlich ist und nur so das Recht der Parteien, an der Wahrheitsermittlung mitzuwirken, gewährleistet ist (OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 1211; BayObLGZ 1979, 232 (238), Keidel/Kuntze/Amelung a.a.O., § 12 Rn.42). Im Streitfall war eine förmliche Beweisaufnahme („Strengbeweis“) unerläßlich. An den Nachweis der Gültigkeit und des Inhalts eines im Original nicht mehr vorhandenen Testaments sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162; Palandt/Edenhofer, 52. Aufl., § 2255 Rn. 12). Wenn das Original eines Testamentes nicht mehr vorhanden ist, sondern der Nachweis des Erbrechts auf eine Kopie des Testaments gestützt wird, bedarf es schon deshalb besonders sorgfältiger Ermittlungen, weil angesichts der Fortschritte der Kopiertechnik besondere Vorsicht bei dem Schluß vom Inhalt der Kopie auf den Inhalt des Originals angezeigt ist. Zu diesen Feststellungen ist eine Vernehmung der Zeugen durch das Nachlaßgericht jedenfalls dann unerläßlich, wenn die Echtheit und die Übereinstimmung mit einem Original in Zweifel gezogen wird.“ (OLG Köln, Beschluss vom 30. April 1993 – 2 Wx 56 – 57/92, 2 Wx 56/92, 2 Wx 57/92 –, Rn. 26, juris)
• „Wer im Erbscheinsverfahren ein Erbrecht aufgrund letztwilliger Verfügung in Anspruch nimmt, trägt allerdings die Feststellungslast für den im Wege der Amtsermittlung zu führenden Nachweis, daß der Erblasser ein formgültiges rechtswirksames Testament mit dem von ihm behaupteten Inhalt errichtet hat (vgl. u.a. RGZ 101, 197; BayObLG Rechtspfleger 1980, 60; OLG Hamm NJW 1974, 1827). An die Beweisführung mögen strenge Anforderungen zu stellen sein, wenn das Testament selbst nicht auffindbar ist und deshalb nicht vorgelegt werden kann (BayObLG FamRZ 1985, 839 f; OLG Hamm a.a.O.). Dabei darf das voraussichtliche Ergebnis der insoweit auch amtswegig zu führenden Ermittlungen, auch wenn im vorliegenden Fall das Vorbringen der Beteiligten und die Zeugenaussagen gewisse Unstimmigkeiten und Widersprüche aufweisen mögen, nicht vorweg beurteilt werden, bevor alle sachdienlichen Beweise erhoben sind (vgl. KG WM 1956, 1361 f). Ist danach der Beweis der formgültigen Errichtung und des genauen Inhalts der Verfügung erbracht, so ist die Rechtslage nicht anders als bei Vorlage eines Testaments – gegebenenfalls älteren Datums – in Urschrift zu beurteilen (RG DR 1944, 842; OLG Saarbrücken DNotZ 1950, 68). Ein formgültiges Testament behält seine Wirkung so lange, bis es vom Erblasser wirksam widerrufen wird. Hat der Erblasser die Urkunde vernichtet, so wird zwar vermutet, daß er damit die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe (§ 2255 Satz 2 BGB). Bevor diese Vermutung eingreift, müssen jedoch ihre Voraussetzungen feststehen. Die bloße Tatsache der Unauffindbarkeit der Urkunde besagt für sich allein noch nichts; sie begründet insbesondere keine tatsächliche Vermutung oder einen Erfahrungssatz, daß das Testament durch den Erblasser vernichtet worden ist (OLG Celle MDR 1962, 410; OLG Hamm NJW 1974, 1827; KG OLGZ 1975, 355; BayObLG Rpfl 1980, 60; Soergel-Harder, BGB 12. Aufl., § 2255 Rdnr. 13). Die Erteilung eines Erbscheins beim Nachweis der Errichtung eines formwirksamen Testamentes darf nicht nur deshalb verweigert werden, weil ein Ausnahmetatbestand – Widerruf dieses Testamentes – zwar nicht feststellbar ist, aber auch nicht widerlegt werden kann (vgl. Keidel-Amelung, FGG 13. Aufl., § 12 Rdnr. 194; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 9).“ (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 1993 – 3 Wx 443/93 –, Rn. 6, juris)
• „Im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins ist von Amts wegen das Vorhandensein, die Echtheit und Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen zu prüfen (Soergel/Harder, BGB 12. Aufl. § 2255 Rdnr. 13; Palandt/Edenhofer, BGB 60. Aufl. § 2358 Rdnr. 3). Die Errichtung eines nicht mehr vorhandenen Testaments kann mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (vgl. § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB). An den Nachweis des Inhalts und der formgültigen Errichtung der letztwilligen Verfügung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (Senat, NJW-RR 1987, 1158; Beschluss vom 14. September 1992 — 3 W 130/92 –; BayObLGZ 1971, 147, 154; BayObLG NJW-RR 1992, 653, 654; OLG Hamm OLGZ 1975, 87, 90; Palandt/Edenhofer aaO § 2255 Rdnr. 12). Hierbei bestimmt das Gericht den Umfang der Ermittlungen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles nach pflichtgemäßem Ermessen.“ (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. Februar 2001 – 3 W 272/00 –, Rn. 15, juris)
• „Gemäß § 2255 Satz 1 BGB kann ein Testament u. a. durch Vernichtung der Testamentsurkunde in der Absicht, es aufzuheben, widerrufen werden. Die Frage, ob die Vernichtung der Urkunde vom Erblasser selbst vorgenommen worden ist, ist eine Tatfrage, die der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden kann. Stellt er ohne Rechtsfehler fest, dass der Erblasser selbst die Urkunde vernichtet hat, wird nach § 2255 Satz 2 BGB vermutet, dass er die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe. Verbleiben nach ausreichenden Ermittlungen Zweifel daran, ob die Urkunde vom Erblasser selbst vernichtet wurde, gehen diese Zweifel zu Lasten desjenigen, der sich zur Begründung des von ihm beanspruchten Erbrechts auf die Vernichtung beruft. Der Nachweis eines Testamentswiderrufs mittels Vernichtung darf angesichts der Beweisschwierigkeiten nach dem Ableben des Erblassers allerdings nicht zu sehr erschwert werden, wenn die Testamentsurkunde nicht auffindbar ist. Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein nicht mehr vorhandenes Originaltestament durch den Erblasser selbst vernichtet worden ist, besteht jedoch nicht. Es müssen zumindest Indizien vorliegen, beispielsweise der Nachweis einer Willensänderung des Erblassers, um im Zusammenhang mit der Nichtauffindbarkeit des Testaments den Beweis der Vernichtung i. S. des § 2255 BGB zu erbringen (Senat, NJW-RR 1987, 1158; Beschluss vom 14. September 1992 — 3 W 130/92 –; BayObLG Rpfleger 1980, 60; NJW-RR 1992, 1358; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1283; KG OLGZ 1991, 144, 146; OLG Frankfurt am Main Rpfleger 1978, 310, 312; OLG Hamm OLGZ 1975, 87, 91 f.; Soergel/Harder aaO § 2255 Rdnr. 15; Staudinger/Baumann, BGB 13. Aufl. § 2255 Rdnr. 27 ff.; Keidel/Kayser aaO § 12 Rdnr. 194).“ (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. Februar 2001 – 3 W 272/00 –, Rn. 20, juris)
• „Ein Antragsteller, der einen Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge begehrt, hat das Testament vorzulegen, auf dem sein Erbrecht beruht (§§ 2355, 2356 BGB), sofern sich das Gericht nicht schon durch frühere Ablieferung und Eröffnung im Besitz der Urkunde befindet (Palandt-Edenhofer, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl. 2001, § 2356 BGB Rn 9). Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass das Vorhandensein eines gültigen, aber verschwundenen Testaments auch durch andere Beweismittel bewiesen werden kann. In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments zwar mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An den Nachweis sind aber strenge Anforderungen zu stellen (OLG Köln, FamRZ 1993, 1253 ff; BayObLG, FamRZ 1992, 1323 ff m. Anm. von Pohlmann, Rpfleger 1992, 484 ff; BayObLG FamRZ 1985, 839 ff, 840).“ (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. September 2001 – 20 W 244/00, 20 W 244/2000 –, Rn. 5, juris)
• „Gemäß § 2355, § 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird (vgl. Palandt/Edenhofer BGB 62. Aufl. § 2356 Rn. 9). Ist diese Urkunde nicht auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, daß es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst nicht auffindbar ist (BayObLG FamRZ 1986, 1043/1044 und FamRZ 1990, 1162/1163). In so einem Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (BayObLG aaO). An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162/1163; OLG Köln NJW-RR 1993, 970; Palandt/Edenhofer § 2255 Rn. 12; Erman/M. Schmidt BGB 10. Aufl. § 2255 Rn. 9; Staudinger/Baumann BGB 13. Aufl. § 2255 Rn. 31). Grundlage dieser hohen Beweisanforderungen ist die für die Errichtung eines Testaments gemäß §§ 2231 ff. BGB geltende Formstrenge. Durch die Formvorschriften für die Testamentserrichtung verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgebenden Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testaments soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintanzuhalten (BGHZ 80, 242/246).“ (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 18. Dezember 2002 – 1Z BR 105/02 –, Rn. 22, juris)
• „Der Erbenstellung war die letztwillige Verfügung vom 1. Mai 1974 zugrunde zu legen. Dieses privatschriftliche Testament lag zwar nur in einer von dem Notar Dr. S… gefertigten und beglaubigten Kopie vor. Aufgrund der Beglaubigung ergibt sich aber nach § 418 Abs. 1 ZPO, dass ein entsprechendes Original am 11. Mai 1976 und damit nach dem Tod des Erblassers vorhanden war. Die Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden gelten dabei über die Regelung des § 15 FGG hinaus auch im Erbscheinsverfahren (vgl. Jansen/v. König, FGG, 3. Aufl., § 15 Rn. 79; Keidel/Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 15 Rn. 53). Auch die von dem Beteiligten zu 1) erhobenen Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Beglaubigung sind insoweit unbeachtlich, weil die Unrichtigkeit der durch die Beglaubigung bezeugten Tatsachen nicht bewiesen ist, § 418 Abs. 2 ZPO. Eine Notwendigkeit zur Vernehmung des Notars über die Richtigkeit seines Vermerks ergibt sich nicht.“ (KG Berlin, Beschluss vom 09. Januar 2007 – 1 W 188/06 –, Rn. 7, juris)
• „Ist nur ein Teil der testamentarischen Verfügung feststellbar, so ist wegen Ungewissheit über den Inhalt und Umfang einer der mehreren Verfügungen der Umfang auch der bekannten Verfügung zum mindesten in wirtschaftlicher Beziehung unbestimmt. Das gilt auch dann, wenn feststellbar ist, dass der Erblasser eine bestimmte Person zum Alleinerben eingesetzt hat, weil ohne Kenntnis der weiteren Verfügungen – etwa von Vermächtnisanordnungen – nicht zu ermitteln ist, wie der Erblasser seinen Nachlass wirtschaftlich aufteilen wollte. Eine Ausnahme greift aber dann ein, wenn trotz der mangelnden Feststellbarkeit eines Teils des Testamentes der Gesamtwille des Erblassers insoweit erkennbar ist, dass ohne Rücksicht auf den Inhalt und Umfang des nicht festgestellten Teils des Testamentes der feststellbare Teil Bestand haben soll und dieser Teil durch die Unbestimmtheit der nicht bekannten Verfügungen seinem Umfang nach nicht wesentlich berührt wird (BGH Urt. v. 9.12.1954, IV ZR 92/54, LM § 2085 BGB Nr. 1; BayObLGZ 1967, 197, 206 f).“ (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. September 2011 – 3 Wx 44/10 –, Rn. 35, juris)
• „Gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 S. 1 BGB ist zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Ist diese Urkunde nicht auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verloren gegangen oder sonst nicht auffindbar ist. In so einem Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln, auch durch Vorlage einer Kopie, bewiesen werden.“ (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. März 2012 – 2 Wx 60/11 –, Rn. 12, juris)

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