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Das Hinweiskaninchen aus dem Richterzylinder

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp am 28. Januar 2017

Erteilt das Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen Hinweis, kommt es auf die richtige anwaltliche Reaktion an.

Hinweise sind „so früh wie möglich“ zu erteilen (§ 139 Abs. 4 Satz 1 BGB). Der frühestmögliche Zeitpunkt bestimmt sich dabei nicht danach, dass der Richter offenbar die Akte erst fünf Minuten vor dem Termin durchgeblättert hat. Er bestimmt sich danach, wann es dem Gericht bei pflichtgemäßer Aufgabenerfüllung erstmals möglich gewesen wäre, den Hinweis zu erteilen.

Das Gericht hat die zur Vorbereitung des Termins erforderlichen Maßnahmen „rechtzeitig“ zu veranlassen (§ 273 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass der Hinweis die Parteien zu einem Zeitpunkt erreichen muss, zu dem sie noch vor dem Termin reagieren, d.h. ihren Sachvortrag ergänzen, zusätzliche Beweise anbieten oder ihren Antrag ändern können. Üblicherweise wird hierfür ein Zeitraum von zwei Wochen angemessen sein.

Lässt das Gericht erst in der mündlichen Verhandlung erkennen, dass der Sachvortrag nicht hinreichend sei, ein Beweisangebot zu einem streitigen Punkt fehle oder ein Antrag nicht sachdienlich sei, stellt dies einen gerichtlichen Hinweis i.S.d. § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO dar, und zwar auch dann, wenn das Gericht ihn informell in der „Erörterung der Sach- und Rechtslage“ serviert.

Anwaltliche Reaktion auf verspätete Hinweise

Der Rechtsanwalt sollte hierauf wie folgt reagieren:

1. Bitten, den Hinweis in das Protokoll aufzunehmen. Falls dies geschieht, weiter mit Nr. 5

2. Förmlich beantragen, dass in das Protokoll aufgenommen wird: „Der/die Vorsitzende wies darauf hin, … [Wiedergabe des Hinweises].“ Falls dies geschieht, weiter mit Nr. 5

3. Beantragen, dass der Antrag auf Protokollierung (vorstehend Nr. 2) in das Protokoll wörtlich aufgenommen (§ 160 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1 ZPO) und durch Beschluss beschieden wird (§ 160 Abs. 4 ZPO). Jedenfalls der Protokollierungsantrag und der ablehnende Beschluss müssen in das Protokoll aufgenommen werden. Dann weiter mit Nr. 5

4. Falls sich der/die Vorsitzende weigert, den Protokollierungsantrag zu protokollieren: Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 42 „Protokollierung“).

5. Antrag auf Vertagung, hilfsweise Sachantrag und Antrag auf Schriftsatznachlass (§ 139 Abs. 5 ZPO).

Rechtsprechung zu verspätetem Hinweis

  • Kann eine Partei zu einem erst in der Verhandlung erteilten Hinweis nicht sofort Stellung nehmen und lehnt sie es deshalb ab, einen Antrag zu stellen, so muss das Gericht vertagen und kann kein Versäumnisurteil erlassen (OLG Köln, Beschl. v. 04.01.2000 – 6 W 82/99).
  • Räumt das Gericht der Partei keine ausreichende Gelegenheit ein, auf einen Hinweis zu reagieren, so steht dies einer Verletzung der Hinweispflicht gleich (OLG Hamm, Urteil vom 12.09.2003 – 20 U 46/03).
  • Gewährt das Gericht keinen Schriftsatznachlass, muss es die mündliche Verhandlung wieder eröffnen, wenn eine Partei in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz auf den Hinweis hin Erhebliches vorträgt (BGH, Beschl. v. 25.05.2009 – II ZR 99/08).

Kampf um das Protokoll

Wichtigste Aufgabe des Rechtsanwaltes bei verspäteten Hinweisen ist, für deren Protokollierung zu sorgen. Die protokollierte Hinweis und der anschließend vom Gericht etwa übergangene Antrag auf Vertagung oder Schriftsatznachlass markieren die Verletzung rechtlichen Gehörs und bereiten so ein späteres Berufungs- oder Revisionsverfahren vor.

Was im Protokoll steht, gilt als stattgefunden; was nicht im Protokoll steht, gilt als nicht stattgefunden. Das Protokoll hat Beweiskraft bezüglich der wesentlichen Vorgänge der Verhandlung (§§ 160 Abs. 2, 165, 415 Abs. 1 ZPO). Nötigenfalls ist es Pflicht es Rechtsanwalts, den „Kampf um das Protokoll“ (Geipel/Prechtel MDR 2011, 336, 339) zu führen.

Inhalt von Hinweisen

Sind die Hinweise unverständlich, sollte der Rechtsanwalt nachfragen und auch die konkretisierende Antwort des Gerichtes oder – bei verweigerter Konkretisierung – seine Nachfrage protokollieren lassen.

  • „Hinweise sind nicht in der Form kryptischer Andeutungen, quasi als Aufforderung zur Weiterbildung, zu erteilen, sondern es ist knapp aber eindeutig zu benennen, zu welcher Frage es an ausreichendem Vortrag oder an einem Beweisantritt fehlt. Hinweise sind darüber hinaus rechtzeitig zu erteilen. Geschieht dies, wie hier, erst in der mündlichen Verhandlung und benennt die Partei daraufhin einen Zeugen, so kann dieser Beweisantritt nicht als verspätet zurück gewiesen werden.“ (OLG Oldenburg, Urteil vom 16.03.2005 – 3 U 120/04)
  • „Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 1 ZPO nicht, wenn es vor der mündlichen Verhandlung lediglich allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Es muss die Parteien vielmehr auf fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen […]. Ein richterlicher Hinweis erfüllt nur dann seinen Zweck, Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Irrtümer auszuräumen, wenn er gezielt und konkret den einzelnen Mangel anspricht.“ (BGH, Urteil vom 18.04.2013 – I ZR 66/12; dazu Anm. Elzer, GWR 2013, 487)

Nur „rechtlicher“ Hinweis

Der Rechtsanwalt sollte sich vom Antrag auf Vertagung oder Schriftsatznachlass nicht durch die verbreitete Fehlargumentation abhalten lassen, es handele sich nur um einen „rechtlichen“ Hinweis.

Auch zu rechtlichen Gesichtspunkten muss das Gericht Gelegenheit zur Äußerung geben (§ 139 Abs. 2 ZPO), denn auch sie können erfordern, den Tatsachenvortrag und die Beweisangebote zu ergänzen oder andere Anträge zu stellen.

Vorbereitung von Terminen

Die Parteien bereiten den Termin durch Schriftsätze vor (§ 130 ZPO), das Gericht durch Hinweise (§ 139 ZPO).

Leider fällt letzterer Teil oft gänzlich aus. Und Berufungsgerichte gehen oft mit schlechtem Beispiel voran.

Hinweise, die erst im Termin gleichsam als Kaninchen aus dem Zylinder gezogen werden, sind ein Ärgernis für alle Beteiligten. Das Gericht nimmt sich und den Parteien die Möglichkeit, sich anhand der Hinweise zielgerichtet auf den Termin – auch auf etwaige Vergleichsverhandlungen – einzustellen.

Würden die Gerichte offensiver kommunizieren, könnten die Termine und damit auch Ergebnisse des Verfahrens gründlicher vorbereitet werden. Sorgfältig vorbereiteten Gerichten liegt im Termin ein Votum oder Entscheidungsentwurf vor, in dem die relevanten Fragen angesprochen werden. Was spricht dagegen, das Votum oder den Entscheidungsentwurf den Parteien vor dem Termin zur Verfügung stellen?

Wer als Richter die Qualität der Rechtsprechung steigern will, sollte seine Gedanken der Diskussion stellen und mit den Parteien kommunizieren, wie es sogar die gute alte ZPO will.

 
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