Zivilprozessrecht

Ausforschungsbeweis und Ausforschungsverbot

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp am 16. Juli 2018

Gerne wird der Vorwurf erhoben, ein Beweisantrag oder Beweisangebot stelle eine Ausforschung dar. Und die sei im Zivilprozess verboten. Aber stimmt das?

In einem aktuell vom BGH entschiedenen Fall verlangte der Kläger vom Beklagten, ein Darlehen zurück zu zahlen.

Im schriftlichen Vertrag war die Rückzahlung für den 8. September 2006 vereinbart. Der Beklagte erhob gegen die 2012 eingereichte Klage die Einrede der Verjährung.

Der Kläger behauptete, mit dem Beklagten mündlich vereinbart zu haben, das befristete Darlehen in ein unbefristetes Darlehen umzuwandeln. Hierfür benannte der Kläger einen Zeugen.

Das LG Schwerin wies die Klage ab. Das OLG Rostock beschloss, die vom Kläger dagegen eingelegte Berufung zu verwerfen. Der vom Kläger benannte Zeuge müsse nicht vernommen werden. Es handele sich um einen Ausforschungsbeweis. Der Kläger habe nicht erklärt, wann und wo die behauptete Entfristung vereinbart worden sei.

Auf Wann und Wo kommt es nicht immer an

Der BGH ließ die Revision zu und urteilte am 21. Juni 2018, dass der Beschluss des OLG Rostock aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG Rostock zurück verwiesen wird (IX ZR 129/17). Es führte zu der Behauptung des Klägers aus:

„Dieser Vortrag ist ausreichend, die Angabe von genauer Zeit und Ort der Vereinbarung war nicht erforderlich.“

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen.

Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht.

Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen.

Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2016 – XII ZR 59/14, NJW-RR 2016, 1291 Rn. 4; vom 10. April 2018 – VIII ZR 223/17, juris Rn. 14 mwN).“

Ähnlich urteilte der II. Zivilsenat des BGH am 2. April 2007, als er Fragen der vorigen Instanz nach „wo, wann, gegenüber wem“ als „leerformelhaft und dem Verfahrensrecht widersprechend“ bezeichnete (Aktenzeichen II ZR 325/05).

Zwar kann die Angabe des Ortes entscheidend sein, wenn es um einen Verkehrsunfall geht. Denn abhängig davon, wo der Unfall stattfand, kann das Verschulden der Beteiligten unterschiedlich zu beurteilen sein.

Geht es jedoch um eine Vereinbarung, ist für deren Wirksamkeit in der Regel unerheblich, wo sie geschlossen wurde. Eine Ausnahme könnte sein, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass die Vereinbarung im Ausland geschlossen wurde und in Frage steht, welches Recht auf sie anzuwenden ist.

Ausforschungsbeweis

Das Verbotene am Ausforschungsbeweis ist nicht das Ausforschen, sondern die Ungenauigkeit der zu beweisenden Behauptung oder das Fehlen tatsächlicher Anhaltspunkte für sie:

„Nach in (fachgerichtlicher) Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannter Rechtsauffassung kann eine Beweisaufnahme zu einer erheblichen Tatsache unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Ausforschungsbeweises nur abgelehnt werden, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet ist, diese aber auf das Geratewohl gemacht, gleichsam ‚ins Blaue‘ aufgestellt, also aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt.

Bei der Annahme einer solchermaßen rechtsmissbräuchlichen Ausforschung wird Zurückhaltung gefordert; in der Regel wird dies nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte für die aufgestellte Behauptung angenommen (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Februar 1994 – 1 BvR 937/93 -; BGH, NJW 1992, S. 1967 <1968>; BGH, NJW 1992, S. 3106; Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 23. Aufl., 2002, Vor § 284 Rn. 5).“ (Bundesverfassungsgericht, Stattgebender Kammerbeschluss vom 14. April 2003 – 1 BvR 1998/02 –, juris Rn. 13)

Gericht darf aufklären

Das Prozessrecht gibt dem Gericht eigene Aufklärungsinstrumente, die es nach eigenem Ermessen einsetzen kann und soll, um den Prozess zu planen, zu leiten und zu entscheiden, insbesondere auch um Beweisaufnahmen vorzubereiten, zu flankieren oder zu erübrigen. Es kann

  • die Parteien persönlich anhören (§ 141 ZPO),
  • sich von den Parteien oder Dritten Urkunden oder sonstige Unterlagen vorlegen lassen (§ 142 Abs. 1 ZPO),
  • sich von den Parteien oder Dritten Gegenstände zur Inaugenscheinnahme vorlegen lassen (§ 144 Abs. 1 ZPO) – dazu gehören auch Dateien (§ 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO),
  • bei Behörden oder Trägern eines öffentlichen Amtes Urkunden oder amtliche Auskünfte einholen (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO),
  • anordnen, dass ein Zeuge Aufzeichnungen oder andere Unterlagen zum Termin mitbringt (§ 378 ZPO),
  • sich Handelsbücher (§ 258 Abs. 1 HGB) oder das Tagebuch eines Handelsmaklers (§ 102 HGB) vorlegen lassen.

Fazit

Es genügt, die zur Ausfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nötigen Umstände vorzutragen. Welche das sind, weiß der Rechtsanwalt.

Es ist zulässig, dass das Gericht in der Beweisaufnahme selbst oder über einen Sachverständigen weitere Einzelheiten erforscht, etwa um die Glaubhaftigkeit des Vortrags zu überprüfen, diesen zu plausibilisieren oder zu widerlegen.

 
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