Erbrecht | Steuerrecht

Testament schreiben

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp am 17. März 2020

Für viele Menschen ist die gesetzliche Erbfolge unpassend. Durch ein Testament können sie ihre eigenen Vorstellungen umsetzen.

Gesetzliche Erbfolge

Wer kein Testament oder Erbvertrag hinterlässt, wird nach der gesetzlichen Erbfolge beerbt.

  • Beispiel 1: Frau Y ist alleinstehend. Ihre nächsten Angehörigen sind entfernte Verwandte, die weit weg leben. Frau Y geht gerne mit ihrem Hund spazieren, wobei ihre junge Nachbarin Frau Z sie oft begleitet. Stirbt Frau Y ohne Testament, erben die entfernten Angehörigen ihr Vermögen (§ 1926 BGB). Der Hund kommt dann vielleicht ins Tierheim.
  • Beispiel 2: Herr und Frau X haben zwei kleine Kinder. Sollte Herrn X etwas zustoßen, erbt Frau X nur 1/2-Anteil (§§ 1931 I 1, III, 1371 I BGB). Die beiden Kinder erben zu je 1/4 (§ 1924 I, IV BGB). Für Entscheidungen über den Nachlass benötigt Frau X die Zustimmung des Familiengerichts (§§ 1643, 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB).
  • Beispiel 3: Herr A lebt in seinem Haus mit seiner Lebensgefährtin Frau B. Aus einer geschiedenen Ehe hat er einen Sohn C. Stirbt A, wird C sein Alleinerbe (§ 1924 I BGB). B geht leer aus und muss das Haus verlassen, wenn C das will.
  • Beispiel 4: Herr A und Frau B sind verheiratet. Aus erster Ehe haben beide je zwei Kinder. Die Kinder erben sehr ungleich, je nachdem wer von den Eheleuten zuerst stirbt. Die Hälfte des Vermögens des zuerst Versterbenden geht an den Ehepartner (§§ 1931 I 1, III, 1371 I BGB) und wird nach dessen Tod nur an seine Kinder vererbt (§ 1924 I, IV BGB).

Zu Beispiel 1 (Alleinstehende Frau mit Hund):

Frau Y könnte den Hund an Frau Z vermachen (§ 1939 BGB), zusammen mit einer Geldsumme für dessen Versorgung und mit der Auflage (§ 1940 BGB), sich um den Hund zu kümmern. Dies sollte Frau Y vorher mit Frau Z besprechen, um sicherzugehen, dass Frau Z dazu bereit ist. Frau Y könnte in ihrem Testament schreiben:

„Ich vermache meiner Nachbarin Frau Z meinen Hund und einen Geldbetrag von 5.000,00 Euro zu seiner Versorgung, Unterbringung und Pflege. Ich erlege Frau Z auf, den Hund bis zu seinem Lebensende zu versorgen, unterzubringen und zu pflegen. Dieses Vermächtnis und diese Auflage entfallen, sollte der Hund bei meinem Ableben nicht mehr vorhanden sein.“

Bei diesem Testament wird die Erbfolge nicht geändert. Es bleibt also bei der gesetzlichen Erbfolge, dass die entfernten Verwandten erben. Sofern Frau Y lieber will, dass ein Tierschutzverein erbt, könnte sie diesen zum Erben einsetzen (§ 1937 BGB):

„Als meinen unbeschränkten Alleinerben setze ich den Tierschutzverein XY e.V. ein.“

Das Testament kann Frau Y eigenhändig schreiben und unterschreiben (§ 2247 I BGB). Dabei sollte sie Ort und Datum hinzusetzen (§ 2247 II BGB). Ein getipptes oder von einer anderen Person geschriebenes Testament ist unwirksam, auch wenn der Erblasser es unterschreibt. Alternativ kann Frau Y zum Notar gehen und dort das Testament beurkunden (§ 2232 I 1 BGB).

Zu Beispiel 2 (Ehepaar mit zwei minderjährigen Kindern):

Die Eheleute haben zwei Erbfälle zu regeln. Der erste Erbfall tritt ein, wenn der erste der Eheleute stirbt, der zweite tritt ein, wenn der zweite der Eheleute stirbt.

Sie könnten für den ersten Erbfall sich gegenseitig als Erben einsetzen (§ 1937 BGB). Für den zweiten Erbfall, den sogenannten Schlusserbfall, könnten sie die Kinder als Erben einsetzen. Diese Gestaltung nennt man „Berliner Testament“.

Sie könnten schreiben:

„1. Wir setzen uns gegenseitig als unbeschränkte Alleinerben ein.

2. Schlusserben beim Tod es Längerlebenden von uns sind unsere gemeinschaftlichen Kinder.

3. Die gegenseitige Erbeinsetzung erfolgt wechselbezüglich und bindend. Die Schlusserbeneinsetzung kann jeder von uns ändern.“

Herr und Frau X können als Eheleute ein gemeinschaftliches Testament errichten (§ 2265 BGB), auch Ehegattentestament genannt.

Dazu genügt es, dass entweder Herr X oder Frau X das Testament eigenhändig schreiben und dann beide Eheleute unterschreiben (§ 2267 S. 1 BGB). Zudem sollten beide Ort und Datum ihrer Unterschrift angeben (§ 2267 S. 2 BGB).

Alternativ können sie das Testament beim Notar beurkunden lassen.

Vorteil des vorgeschlagenen Testaments ist, dass der überlebende Ehegatte über den Nachlass frei verfügen kann, d.h. Nachlassgegenstände nutzen aber auch verkaufen kann.

Die Kinder können beim ersten Erbgang einen Pflichtteilsanspruch geltend machen. Der Pflichtteil ist eine Abfindung in Geld dafür, dass man kein Erbe geworden ist, obwohl man es bei gesetzlicher Erbfolge geworden wäre (§ 2303 I 1 BGB). Die Pflichtteilsquote beträgt die Hälfte des gesetzlichen Erbteils. Da den Kindern wie dargestellt ein gesetzlicher Erbteil von 1/4 zustünde, beträgt die Pflichtteilsquote 1/8 je Kind.

Wechselbezügliche Verfügung, erbrechtliche Bindung

Bei der gegenseitigen Erbeinsetzung handelt es sich um eine wechselbezügliche Verfügung (§§ 2270, 2271 BGB). Von ihr kann eine Ehegatte – z.B. in einer Ehekrise – nur zurücktreten, indem er dem anderen eine notariell beurkundete Rücktrittserklärung zukommen lässt (§§ 2271 I, 2296 BGB). Im Zuge einer Scheidung wird die Erbeinsetzung des Ehegatten ohne Rücktritt unwirksam (§ 2077 I BGB).

Die Schlusserbeneinsetzung der Kinder wäre normalerweise auch wechselbezüglich (§ 2270 II BGB). Damit könnte der längerlebende Ehegatte sie nach dem Tod es erstversterbenden nicht mehr ändern (Erbrechtliche Bindung, § 2271 II BGB).

Im vorliegenden Beispiel ist unter Ziffer 3 geregelt, dass die Schlusserbeneinsetzung der Kinder vom Längerlebenden geändert werden kann. Damit könnte der Längerlebende ein Kind enterben, z.B. weil es gegen den Willen des Längerlebenden den Pflichtteil nach dem Erstversterbenden verlangt hat. Der Längerlebende könnte nach dem Tod des Erstversterbenden auch eine neue Partnerin/einen neuen Partner als Erben einsetzen.

Bei der Schlusserbeneinsetzung sind die Kinder nicht namentlich genannt. Damit ist klar, dass auch weitere Kinder miterben, sollten die Eheleute noch ein drittes oder viertes Kind bekommen oder adoptieren. Adoptivkinder sind leiblichen Kindern gleichgestellt.

Erbschaftsteuer

Das „Berliner Testament“ kann steuerlich nachteilhaft sein, wenn einer der Eheleute sehr vermögend ist. Ehegatten haben einen persönlichen Freibetrag von 500.000,00 Euro (§ 16 I Nr. 1 ErbStG), Kinder einen persönlichen Freibetrag von je 400.000,00 Euro (§ 16 I Nr. 2 ErbStG).

Würde Herr X eine Million Euro nach gesetzlicher Erbfolge vererben, wäre dies steuerfrei. Denn seine Ehefrau erhielte 1/2 = 500.000,00 Euro, was ihrem Freibetrag entspricht. Die beiden Kinder erhielten je 1/4 = 250.000,00 Euro, ebenfalls innerhalb deren Freibeträgen.

Bei der vorgeschlagenen Gestaltung würde hingegen die Ehefrau die Million allein erben. Sofern die Kinder den Pflichtteil nicht geltend machen, übersteigt die Erbschaft den persönlichen Freibetrag der Ehefrau um 500.000,00 Euro. Hierauf müsste sie, andere Freibeträge und Steuerbefreiungen außer Acht gelassen, 15 % Erbschaftsteuer zahlen (§§ 15 I, 19 I ErbStG), d.h. 75.000,00 Euro.

Tipp: Vermögende Erblasser sollten ihr Testament auch vom Steuerberater prüfen lassen.

Zu Beispiel 3 (Nichteheliche Lebensgemeinschaft, Kind aus vorheriger Ehe):

Würde Herr A seine Lebensgefährtin Frau B als Alleinerbin einsetzen oder ihr das Hausgrundstück vermachen, würde dies erhebliche Erbschaftsteuer auslösen. Denn als unverheiratete Partnerin beträgt ihr persönlicher Freibetrag nur 20.000,00 Euro (§ 16 I Nr. 7 ErbStG) und ihr Erbschaftsteuersatz mindestens 30 % (§§ 15 I, 19 I ErbStG).

Herr A könnte jedoch Frau B ein Wohnungsrecht und die zum Haus gehörenden Gegenstände vermachen. Dies würde dazu führen, dass Frau B insoweit abgesichert ist, als sie in der gewohnten Umgebung weiter leben kann:

„Ich vermache meiner Lebensgefährtin Frau B ein lebenslanges unentgeltliches und nicht übertragbares dingliches Wohnungsrecht an meinem Hausgrundstück … . Sie trägt die gewöhnlichen Ausbesserungskosten sowie die Betriebskosten etwa für Heizung, Strom, Wasser, Abwasser, Gas. Ferner vermache ich ihr die mir gehörenden Gegenstände des gemeinsamen Haushalts, meine persönlichen Gebrauchsgegenstände und, soweit im Erbfall vorhanden, meine Kraftfahrzeuge sowie Guthaben auf gemeinsamen Bankkonten. Die Vermächtnisse zugunsten Frau B entfallen, sofern sie bei meinem Tod nicht mehr meine Lebensgefährtin ist.“

Allerdings: Auch das Vermächtnis löst Erbschaftsteuer aus (§ 3 I Nr. 1 ErbStG, siehe auch Schreiben des Bundesfinanzministeriums zum Kapitalwert der lebenslänglichen Nutzung).

Herr A und Frau B können kein gemeinschaftliches Testament errichten, denn sie sind keine Eheleute. Falls sie eine gemeinsame Verfügung von Todes wegen errichten wollen, können sie einen Erbvertrag schließen (§ 1941 BGB), der notariell beurkundet werden muss (§ 2276
I BGB). Auch dabei stellt sich das Problem der Erbschaftsteuer.

Aus diesen Gründen könnte es empfehlenswert sein, dass Herr A und Frau B einen lebzeitigen notariellen Vertrag schließen, in dem Herr A seiner Lebensgefährtin das Wohnungsrecht einräumt und diese ihm Gegenleistungen gewährt, etwa ein Pflegeversprechen. Gelingt es, Leistungen und Gegenleistungen wirtschaftlich in die Waage zu bringen, kann die Erbschaft- und Schenkungsteuer vermieden werden.

Zu Beispiel 4 (Patchwork-Familie):

Wie die Eheleute in Beispiel 2 könnten auch die Eheleute in Beispiel 4 eine Regelung nach dem Modell des „Berliner Testaments“ treffen, also gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute und Schlusserbeneinsetzung der Kinder, und zwar hier aller Kinder, gleich von welchem der Eheleute sie abstammen:

„1. Wir setzen uns gegenseitig als unbeschränkte Alleinerben ein.

2. Schlusserben beim Tod es Längerlebenden von uns sind unsere Kinder K1, K2, K3 und K4.

3. Macht eines der Kinder nach dem Tod des Erstversterbenden gegen den Willen des Längerlebenden den Pflichtteil geltend, sind dieses Kind und seine Abkömmlinge für den Schlusserbfall enterbt.

4. Die vorstehenden Verfügungen erfolgen wechselbezüglich und bindend.“

Die Kinder sollten hier namentlich genannt werden, um zu verhindern, dass ein Ehepartner unwissentlich ein ihm unbekanntes Kind des anderen einsetzt.

Zudem sollten die Eheleute die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich und bindend vornehmen, um zu verhindern, dass der Längerlebende die Kinder des Erstversterbenden nachträglich enterbt.

Sollte ein Kind des Erstversterbenden den Pflichtteil geltend machen und sich dadurch einen Vorteil gegenüber seinen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern verschaffen wollen, sollte dieses Kind für den Schlusserbfall nach dem Längerlebenden enterbt werden. Durch diese Sanktion wird der Anreiz reduziert, den Pflichtteil zu beanspruchen.

Die Stiefkinder fallen in dieselbe Erbschaftsteuerklasse wie leibliche Kinder oder Adoptivkinder (§ 15 I Nr. 1 ErbStG). Insoweit ergibt sich aus der Gleichbehandlung der Kinder kein steuerlicher Nachteil.

Wollen die Eheleute in der Patchwork-Familie die erbrechtliche Bindung im zweiten Erbgang vermeiden oder empfinden sie die Gleichbehandlung der Kinder als ungerecht, weil ein Ehepartner sehr viel mehr Vermögen hat als der andere, könnten sie es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen und sich gegenseitig durch Vermächtnisse absichern (z.B. Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem gemeinsamen Hausgrundstück, Übertragung von gemeinsam genutzten Gegenständen und Konten oder Einräumung eines Wohnungsrechtes, siehe zu Beispiel 3).

Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht

Je nach persönlicher Situation ist es sinnvoll, neben dem Testament eine Patientenverfügung zu erstellen und eine Vorsorgevollmacht zu erteilen.

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp
Fachanwalt für Erbrecht
Fachanwalt für Verkehrsrecht
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Rechtsberatung:

Beiträge und Kommentare geben die persönliche Auffassung der jeweiligen Autoren wieder, die nicht unbedingt der Auffassung der Breuer, Klingen, Goldkamp Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB oder der herrschenden Rechtsprechung entspricht. Sie dienen lediglich der Information und Diskussion, d.h. stellen keine Rechtsberatung dar und dürfen nicht als Entscheidungsgrundlage in konkreten Rechtsfällen verwendet werden.

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