Erbrecht

Erblasser muss Erben selbst bestimmen

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp am 13. März 2020

Nach § 2065 BGB darf der Erblasser keinem Dritten überlassen, durch letztwillige Verfügung zu bestimmen, wer als Erbe des Erblassers eingesetzt ist. Hat ein Dritter durch letztwillige Verfügung den eigenen Erben eingesetzt, kann der Erblasser hierauf Bezug nehmend diese Person auch zu seinem Erben einsetzen.

A. Problemstellung

Das OLG Hamm hatte sich mit der Frage zu befassen, ob eine Erblasserin wirksam den „Rechtsnachfolger“ ihrer Schwester als Ersatzerben einsetzen konnte (Beschluss vom 21. Februar 2019 – 15 W 24/19 –, juris).

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Erblasserin setzte 1978 mit notariellem Testament ihre Schwester zur Erbin ein und verfügte zudem: „Ersatzerben sind deren Rechtsnachfolger.“ Zuvor hatten 1965 die Schwester und deren Ehemann sich erbvertraglich wechselseitig zu Erben eingesetzt. Die Schwester verstarb 2016. Die Erblasserin verstarb 2018.

Der Ehemann der Schwester beantragte einen Erbschein, der ihn als Alleinerben der Erblasserin ausweist. Das AG wies den Antrag zurück. Die Ersatzerbeneinsetzung im notariellen Testament sei unwirksam. Werde die Verfügung dahingehend verstanden, dass die gewillkürten Erben der Schwester Erben der Erblasserin werden, verstoße dies gegen § 2065 Abs. 1 BGB. Denn die Schwester habe es dann allein in ihren Händen gehabt, die Erben der Erblasserin zu bestimmen. Bei einer solchen Auslegung habe die Schwester irgendeine Person ihrer Wahl als Erben einsetzen können, ohne das der Personenkreis durch die Erblasserin näher eingegrenzt gewesen sei oder Auswahlkriterien festgelegt worden seien. Die Bestimmung des Ersatzerben könne gem. § 2065 Abs. 1 BGB nicht dem freien Willen des Erben überlassen werden. Für die Auswahl aus einem begrenzten Personenkreis müsse der Erblasser hinreichend bestimmte Kriterien angeben.

Der Ehemann der Schwester legte Beschwerde ein. Das AG half nicht ab. Das OLG änderte den Beschluss ab und entschied, die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Ehemanns der Schwester auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben nach der Erblasserin ausweist, erforderlich sind, für festgestellt zu erachten. Die Erblasserin habe selbst die Bestimmung des Ersatzerben getroffen, auch wenn dessen konkrete Bestimmung davon abhängig sei, ob und in welcher Form der zunächst berufene Erbe selbst testiert. Die Erblasserin entziehe sich durch die Verfügung „keineswegs“ der eigenen Verantwortung für die Abweichung von der gesetzlichen Erbfolge. Der Zweck, dass der nach dem Tod des zunächst vorgesehenen Erben verbleibende Nachlass den Erbeserben anfällt, verstoße „niemals“ gegen das Gebot der Höchstpersönlichkeit. Anderenfalls käme es zu Wertungswidersprüchen zur Rechtsprechung zur ergänzenden Testamentsauslegung bei fehlender ausdrücklicher Ersatzerbeneinsetzung. Nach dieser Rechtsprechung würden für den Fall, dass der vom Erblasser eingesetzte Erbe vorverstorben ist und es an einer ausdrücklichen Bestimmung eines Ersatzerben fehlt, im Wege der ergänzenden Auslegung die Abkömmlinge oder der Ehegatte des vorverstorbenen Erben als berufen angesehen. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde lägen nicht vor.

C. Kontext der Entscheidung

§ 2065 BGB enthält den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit und vollständigen Willensbildung: Der Erblasser kann keinem Dritten überlassen, ob seine letztwillige Verfügung gilt, wer eine Zuwendung erhält und was Gegenstand einer Zuwendung ist. Ausnahmen hierzu sind zu Vermächtnissen in §§ 2152-2156 BGB geregelt, zu Auflagen in §§ 2192, 2193 BGB, zur Teilungsanordnung in § 2048 Satz 2 BGB und zur Testamentsvollstreckung in §§ 2197-2200 BGB.

Die formelle Höchstpersönlichkeit nach § 2064 BGB – der Erblasser kann ein Testament nur persönlich errichten – und die materielle Höchstpersönlichkeit nach § 2065 BGB dienen gemeinsam dem Zweck, „dass der Erblasser allein vor seinem Gewissen die Verantwortung dafür übernehmen muss, wenn er die Erbfolge anders regelt, als das Gesetz sie vorgesehen hat. Er kann sich danach weder im Willen noch bei Abgabe seiner Willenserklärung von einem anderen vertreten lassen. § 2065 BGB nötigt ihn, sich selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens schlüssig zu werden. Es ist ihm nicht gestattet, seinen letzten Willen in der Weise unvollständig zu äußern, dass es einem Dritten überlassen bleibt, ihn nach seinem Belieben oder Ermessen in wesentlichen Teilen zu ergänzen.“ (BGH, Urteil vom 18. November 1954 – IV ZR 152/54 –, BGHZ 15, 199-204, Rn. 26)

Allerdings akzeptiert die höchstrichterliche Rechtsprechung, dass der Erblasser einem Dritten überlässt, die Person des Bedachten oder den Gegenstand der Zuwendung zu bezeichnen, wenn der Erblasser den Dritten und das von diesem anzuwendende Auswahlkriterium bestimmt (Rittergut-Fall des RG, Urteil vom 06. Februar 1939 – IV 188/38 –, RGZ 159, 296, 299: „Erbe ist derjenige Sohn, den die Mutter als den geeignetsten erachtet, unter den heutigen schwierigen Verhältnissen das Gut zu bewirtschaften und in sozialem Geiste zu wirken.“).

Wirksam ist eine solche Bezeichnungsdelegation, wenn dem Dritten nur ein Beurteilungsspielraum zusteht, kein eigenes Ermessen. Das vom Erblasser vorgegebene Auswahlkriterium muss jeder mit genügender Sachkunde ausgestatteten Person ermöglichen, die Bezeichnung vorzunehmen. Entscheidend ist, dass „für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt“ (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1965 – V BLw 11/65 –, Rn. 55, juris).

Dazu im Widerspruch steht die Ansicht des OLG, die Erblasserin könne bestimmen, dass sich ihre Erbfolge nach der gewillkürten Erbfolge ihrer Schwester richtet. Leider setzt sich das OLG mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht auseinander. Unter Zugrundelegung seines Rechtsstandpunkts hätte es nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zulassen müssen.

Gemessen am Zweck des § 2065 BGB ist es ein Unterschied, ob der Nachlass des Erblassers zunächst einem Dritten anfällt und von diesem weiter vererbt wird, oder ob der Nachlass des Erblassers unmittelbar auf den gewillkürten Erben des Dritten übergeht. Fällt der Nachlass zunächst dem vom Erblasser als Erben eingesetzten Dritten an, übernimmt der Erblasser für diesen Erbgang die inhaltliche Verantwortung. Der Dritte übernimmt die inhaltliche Verantwortung für den zweiten Erbgang, die Erbfolge hinsichtlich seines Nachlasses, zu dem dann der Nachlass der Erblasserin gehört. Ginge hingegen der Nachlass des Erblassers unmittelbar auf den vom Dritten bestimmten Erben über, entsteht die Gefahr, dass weder der Erblasser noch der Erbe die inhaltliche Verantwortung übernehmen: Der Erblasser delegiert die Regelung seiner Erbfolge an den Erben. Der Erbe testiert nicht im Bewusstsein, den Nachlass des Erblassers zu regeln, sondern seinen eigenen Nachlass zu regeln.

Der vom OLG befürchtete Wertungswiderspruch zur Ersatzerbenbestimmung im Wege ergänzender Auslegung besteht nicht. Denn die ergänzende Auslegung richtet sich allein nach dem hypothetischen Willen des Erblassers zum Zeitpunkt seiner Testamentserrichtung (OLG Hamm, Beschluss vom 01. Juli 1991 – 15 W 129/91 –, Rn. 33 ff., juris), nicht etwa nach dem Willen des eingesetzten Erben zum Zeitpunkt der Errichtung dessen Testaments.

Dennoch kann die Entscheidung des OLG aus anderem Grund im Ergebnis richtig sein. Sollte beispielsweise die Erblasserin bei der Testamentserrichtung 1978 gewusst haben, dass ihre Schwester 1965 deren Ehemann als Erben eingesetzt hatte, könnte die Einsetzung des „Rechtsnachfolgers“ als unmittelbare Bezeichnung des Ehemanns gemeint und auszulegen sein.

Das OLG Frankfurt sah mit Beschluss vom 10. Dezember 1999 – 20 W 224/97 –, juris, eine Verfügung als unwirksam an, nach der die Erblasserin die von dem von ihr eingesetzten Vorerben testamentarisch bestimmten Erben zu Nacherben einsetzen wollte (sogenannte Dieterle-Klausel, str., vgl. Kanzleiter, DNotZ 2001, 149-154; Otte, ZEV 2001, 318-319; Ivo, DNotZ 2002, 260-266; Ahrens, ErbR 2008, 110-113). Der Vorerbe errichtete das Testament erst nach dem Testament der Erblasserin.

Das OLG Hamm selbst hielt mit Beschluss vom 24. August 2006 – 15 W 66/06 –, juris, eine Verfügung für unwirksam, in der der Erblasser einen Personenkreis benannte, aus dem künftig entweder er selbst oder die von ihm dazu ermächtigte Ehefrau den Nacherben noch bestimmen sollte. Dort sah das OLG als Nacherben diejenigen eingesetzt, welche die gesetzlichen Erben des Erblassers sein würden, wenn er zur Zeit des Nacherbfalls gestorben wäre (§ 2104 BGB).

D. Auswirkungen auf die Praxis

Bringt eine letztwillige Verfügung einen Dritten als Entscheider ins Spiel, hängt die Wirksamkeit davon ab, ob entweder dem Dritten nur ein Beurteilungsspielraum anhand vom Erblasser definierter Kriterien und kein eigenes Ermessen zukommt, oder eine der gesetzlichen Ausnahmen vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit vorliegt (§§ 2048 Satz 2, 2152-2156, 2192, 2193, 2197-2200 BGB). Hingegen hängt ein Verstoß gegen den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht davon ab, in welcher Form der Dritte die Entscheidung treffen soll oder trifft.

Unabhängig davon kann der Erblasser eine von einem Dritten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits getroffene und dem Erblasser inhaltlich bekannte Entscheidung in eigener Verantwortung übernehmen und sich als persönliche letztwillige Verfügung zu eigen machen. Auslegung und Umdeutung (§ 140 BGB) haben Vorrang vor § 2065 BGB (Lenz-Brendel in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2065 BGB Rn. 13).

In der Rechtsgestaltung sollten Bestimmungen, in denen Dritte als Entscheider ins Spiel gebracht werden, nur in den durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung anerkannten Fallkonstellationen verwendet werden.

Rechtsanwalt Tobias Goldkamp
Fachanwalt für Erbrecht
Fachanwalt für Verkehrsrecht
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